ZARAR KAVRAMI

Genel anlamda, başkalarına zarar veren hukuka aykırı davranışa haksız fiil, bundan doğan sorumluluğa haksız fiil sorumluluğu denir. Örneğin bir kişinin diğerini yaralaması, hırsızlık, trafik kurallarını ihlal etmek gibi.Haksız fiiller, o eylemi işleyeni meydana gelen zararı ödeme borcu altına sokar, böylece haksız fiili işleyen ile zararı gören arasında bir borç ilişkisi doğurur. Haksız fiiller de borcu doğuran kaynaklardandır. Bu borç ilişkisinin kurulabilmesi için hukuken belli unsurların mevcut olması gerekmektedir. Haksız fiilden kaynaklanan sorumluluğun kurucu unsurları; fiil, zarar, uygun illiyet bağı, kusur ve hukuka aykırılıktır (TBK m.49)

Zarar Kavramı

Genel Olarak Zarar Kavramı

Zarar; sorumluluğun, dolayısıyla tazminat borcunun en önemli unsurunu oluşturur. Gerçekten de zarar olmayan yerde hukuki sorumluluk yoktur. Haksız fiilden kaynaklanan müeyyide hukuki ve/veya cezai olabilir. Bununla beraber ceza hukukunun aksine, sorumluluk hukukunda salt tehlike, sorumluluk doğurmaz. Zira sorumluluk hukukunun başlıca amacı cezalandırmak değil, gerçekleşen zararı karşılamak yani tazmin ettirmektir. 

TBK m.49, zarar kavramından bahsetmekle birlikte zararın tanımını yapmış değildir. Zira hukuk sosyal bir bilim olduğundan güncelliğe oldukça açıktır. Zararın, tanımlanmak suretiyle veyahut tahdidi olarak sayılmak suretiyle kanunda yer alması somut olay göz önünde bulundurulduğunda yorumlanmasını güçleştirebilirdi. Bu nedenle zarar kavramı, pratikten hareketle yüksek mahkeme içtihatları ve doktrin ile tanımlanmıştır. Gerçekten de TBK m.49/2’de yer aldığı haliyle “Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de bu zararı gidermekle yükümlüdür.” görüşümüzü destekler niteliktedir. Zarar, gerçek kişinin maddi ve/veya manevi varlığına yönelik olabilir. Bununla beraber tüzel kişilerin bir şahsiyeti olmadığından tüzel kişiler açısından yalnızca maddi (malvarlığına yönelik) zarar söz konusu olabilir. 

Maddi Zararın Unsurları

Bir kimsenin iradesi dışında malvarlığında meydana gelen eksilmeye maddi zarar adı verilir. Bu tanımdan da anlaşıldığı gibi, maddi zarar üç unsurdan oluşmaktadır. Bunlar; malvarlığı, malvarlığındaki azalma ve bu azalmanın zarar görenin iradesi dışında meydana gelmesidir. 

Malvarlığı

Malvarlığı, ekonomik bir değer arz eden, para ile ölçülebilen hukuki değerlerin (varlıkların) meydana getirdiği bir bütündür. Sorumluluk hukukunda malvarlığı, geniş şekilde anlaşılmalıdır. Taşınır ve taşınmaz mallar üzerindeki ayni haklar, dolayısıyla mülkiyet hakkı ve sınırlı ayni haklar, nispi nitelik taşıyan alacak hakları, fikri ve sınai haklar (marka hakkı gibi), malvarlığının en önemli unsurlarını oluşturur.  Ayrıca, zarar görenin ekonomik geleceği, yani çalışma ve faaliyetleriyle gelecekte elde edeceği kazanç ve gelir ihtimali de malvarlığının unsurları arasında yer almaktadır.  

Kişilik hakkı veya bu hakkı oluşturan hukuki varlıklar ilke olarak malvarlığı kapsamına girmez. Bununla birlikte, kişiliği oluşturan hayat ve vücut bütünlüğü, sağlık, şeref, ekonomik itibar gibi hukuki değerler, bazen malvarlığını etkileyebilirler. Yani bu değerlerin ihlali, zarar görenin malvarlığı üzerinde olumsuz etki ve sonuçlar doğurabilirler.

Malvarlığının eksilmesi

Zarar, malvarlığındaki bir azalma veya eksilmedir. Bu azalma ya malvarlığını oluşturan aktif değerlerin eksilmesi ya da pasiflerin artması şeklinde olur. 

Azalmanın irade dışında meydana gelmesi

Zarar görenin malvarlığında meydana gelen azalma, onun iradesi dışında meydana gelmelidir. Malvarlığı, bir kişinin kendi iradesiyle, örneğin devretme, tüketme, yok etme veya masraf yoluyla azalmışsa, bu azalma bir zarar olarak nitelendirilemez. Bu durumda ya bir bağışlama veya bir tüketme ya da bir gider veya bir borç yüklenme söz konusu olur.  Bazı hallerde malvarlığındaki azalma zarar görenin kısmen de iradesi dışında karma bir olay şeklinde meydana gelebilir. Örneğin haksız fiil sonunda yaralanan bir kişinin lüks bir hastanede kalıp bakım ve tedavi görmesi halinde, normal bakım ve tedavi giderleri zarar görenin iradesi dışında meydana gelen zararı, normalin üzerindeki giderler ise irade içinde yapıldığından zarar olarak nitelendirilemeyecek azalmayı teşkil eder.

Maddi Zararın Çeşitleri

Zarar, fiili zarar, yoksun kalınan kar; kişiye verilen zarar, eşyaya verilen zarar, diğer zararlar; doğrudan doğruya zarar, dolayısıyla zarar; müspet zarar, menfi zarar, somut zarar, soyut zarar olmak üzere çeşitli türlere ayrılır.

Fiili zarar

Zarar görenin malvarlığının mevcut net durumunda iradesi dışında meydana gelen fiili azalmaya fiili zarar adı verilir. Burada zarar verici olay sonunda malvarlığının net miktar ve değeri azalmaktadır. Örneğin malvarlığında yer alan bir malın (arabanın) yok olması, hasara uğraması veya kaybolması, bir hakkın yitirilmesi; insan öldürülmesi halinde cenaze giderinin, vücut bütünlüğünün ihlalinde bakım ve tedavi giderlerinin ödenmesi, fiili zarar örnek olarak gösterilebilir. Fiili azalma, malvarlığının aktif kısmının azalması şeklinde olabileceği gibi pasif kısmının artması şeklinde de olabilir. 

Yoksun kalınan kar

Yoksun kalınan kar, olayların normal akışına, genel hayat tecrübelerine göre malvarlığında meydana gelebilecek artışların zarar verici fiil nedeniyle kısmen veya tamamen önlenmesi sonucu meydana gelen azalmayı (zararı) ifade eder. Yani söz konusu olay malvarlığının gelecekteki muhtemel artışını önlemektedir. Örneğin, A, B tarafından yaralandığı için çalışmamakta, bu nedenle de elde edebileceği kazançta yoksun kalmaktadır. Ancak burada zarar, yaralanma, yani vücut bütünlüğünün ihlali değil, bunun malvarlığında sebep olduğu azalma veya muhtemel artışın önlenmesidir. Bir başka örnek vermek gerekirse, insan öldürülmesi halinde desteklerini kaybeden kişilerin uğradıkları zarar yoksun kalınan kardır (TBK m.53).

Kişiye verilen zarar

İnsan öldürme veya beden bütünlüğünün ihlali sonunda malvarlığında meydana gelen eksilmeler, kişiye verilen zararı oluşturur. Kişiye verilen zarara bedensel zarar da denilmektedir. Zira burada; bir insanın hayatına, fizik ve ruh bütünlüğüne vaki ihlal sonunda uğranılan zarar söz konusudur. Vücut bütünlüğünün ihlali zararlı bir sonuç doğurmamışsa, şahsa verilen zarardan bahsedilemez.

Eşyaya verilen zarar

Şeye verilen zarar, maddi malların ihlali dolayısıyla doğan zarardır. Örneğin taşınır veya taşınmaz bir malın (bir binanın, otomobilin) yok edilmesi ya da hasara uğratılması veya kaybından doğan zararlar buraya girer. Şeye kısmen verilen zarar, günlük dilde “hasar” olarak da adlandırılmaktadır. Şeyin yok olması (harap olması), hasara uğraması veya kaybolması zarar olmayıp, sadece ihlal fiilidir. Zarar; tahrip, hasar ve kaybın, zarar görenin malvarlığında meydana getirdiği azalmadır.

Diğer zararlar

Kişiye veya şeye verilen zararlar dışındaki zararları, diğer zararlar adı altında toplamak mümkündür. Örneğin bir kişinin şöhret ve itibarının ihlalinden doğan maddi zararları bu kategori içinde görmek mümkündür. Keza bir kimsenin ticari kredisinin veya maddi olmayan bir malının (patent ve marka hakkının) ihlalinden, boykot ve haksız rekabetten doğan zararlar da burada yer alır.

Doğrudan doğruya zarar- Dolaylı zarar

Doğrudan zarar, haksız eylemin yöneldiği kişinin, bu eylem nedeniyle doğrudan uğradığı zararları kapsar. Bunlar haksız eylemin doğrudan doğurduğu sonuçlardır. Dolaylı zarar, haksız fiilin doğrudan yöneldiği kişinin uğradığı zararken; dolaylı zarar gören, haksız fiilin yöneldiği kişi dışında kalan üçüncü kişiler, yani yansıma yoluyla zarara uğrayan kişilerdir.

Menfi zarar- Müspet Zarar

Bu tür zarar ayrımı, sözleşme sorumluluğunda söz konusu olmaktadır. Genel olarak bakarsak müspet zarar; sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır.  Menfi zarar; uyulacağı veya yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin hüküm ifade etmemesi veya yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması nedeniyle uğranılan zarardır. Yani sözleşme yapılmasaydı uğranılmayacak zarardır. Menfi zarar, sözleşmenin yerine getirilmesi güvenine dayalı olarak kaçırılmış fırsatlara göre hesaplanmaktadır.

Somut Zarar- Soyut Zarar

Somut veya sübjektif zarar anlayışına göre; zarar, zarar görenin zarar verici olayın meydana gelmemesindeki menfaatidir. Buna tabii zarar da denilmektedir. Burada ihlal edilen değere, zarar görenin verdiği değer zararın tazmininde göz önünde bulundurulurSoyut veya objektif zarar anlayışında ise ihlal edilen varlık tek başına ele alınır ve bunun piyasada arz ettiği objektif değer, zararın hesabında esas alınır. 

Manevi Zararın Unsurları

Manevi zarar, bir kişinin kişilik değerlerinde (kişi varlığında, manevi değerlerinde) iradesi dışında meydana gelen eksilmeyi ifade eder. Bir kişinin, şahıs varlığını oluşturan hukuki değerlerin ihlali dolayısıyla uğramış olduğu objektif eksilme ve kayıplar manevi zararı meydana getirir.  Manevi zarar da üç unsurdan oluşur. Bunlar, şahıs varlığının zarar görenin iradesi dışında eksilmiş olmasıdır. Kişi varlığı, bir kişinin kişi olarak haiz olduğu hukukça korunan kişilik değerlerinin tümünü ifade eder. Hayat, vücut bütünlüğü, sağlık, özgürlük, isim, resim, şeref, haysiyet, ticari itibar gibi değerler, kişilik değerlerini dolayısıyla kişilik hakkını oluşturur.  Bu değerlere saldırı, objektif olarak bir eksilmeyi (zararı) ifade eder.

Bununla beraber manevi zararın meydana gelmesi için objektif unsur tek başına yeterli değildir. Objektif unsurun yanında bir de sübjektif unsurun gerçekleşmesi gerekir. Sübjektif unsur yoksa manevi zarar da yoktur. Zarar görenin, örneğin yaşama hakkı, vücut bütünlüğü, şeref, itibar, özel hayat veya aile hayatı vb. gibi bir değerin saldırıya uğraması objektif unsuru; zarar görenin söz konusu ihlal sonucu kişiliğinde, manevi varlığında objektif olarak meydana gelen bu eksilmeyi yaşaması, duyması, onu hissetmesi, bunun sonucunda da acı, elem, ıstırap duyması sübjektif unsuru oluşturur. Bununla beraber, ihlal fiilinden doğan ruhsal acı ve ıstıraplar ancak bedensel ve özellikle ruhsal bir hastalığa neden olacak kadar ağır ve yoğun olduğu takdirde, yansıyan veya takip eden (ilk zarara eşlik eden) bir zarar olarak tazmini gerekli manevi zarar niteliğini kazanabilir. 

Zararın Tespit Edilmesi

Zarar, aslında zarar görenin zarar verici olaydan sonra malvarlığının gösterdiği durum ile bu olay meydana gelmeseydi göstereceği durum arasındaki farktan ibarettir.  Zararın tespiti için zarar görenin malvarlığının gösterdiği ki durum (değer) arasındaki fark bulunmalıdır. Bu durumlardan biri, malvarlığının zarar verici olaydan sonra gösterdiği durum, diğeri ise, zarar verici olay meydana gelmeseydi malvarlığının göstereceği durumdur. Bu anlamda zarar, zarar görenin zarar verici olayın meydana gelmemesindeki menfaatinden ibarettir. Malvarlığının iki durumu arasındaki fark, zarar görenin menfaatidir.  Malvarlığının gösterdiği iki durum arasındaki fark tespit edilirken, ihlal edilen malvarlığı değerinin, hem zarar gören için taşıdığı ekonomik önem, hem de bunun, malvarlığının diğer unsurlarıyla birlikte meydana getirdiği bütünlük göz önünde tutulmalıdır. Bu nedenle zararın mevcut olup olmadığı, mevcutsa bunun miktarı, bu varlığın zarar gören için arz ettiği ekonomik önem ve değer üzerinden belirlenmelidir. Zarar verici olay meydana gelmemiş olsaydı dahi, zarar görenin malvarlığı kesin olarak artmayacak idiyse, zarar, malvarlığının, zarar verici olaydan önceki durumuyla sonraki durumunun karşılaştırılması yoluyla bulunur. Özellikle fiili zararın tespitinde bu yola başvurulur.

Zararın İspatı

Zarar gören, zararını ve zarar verenin kusurunu ispat yükü altındadır (TBK m.50).  Söz konusu iddiadan fayda elde edecek kimse için ispat yükümlülüğü vardır. Buna göre zarara uğratıldığını iddia eden kimse söz konusu zararı ispat edecektir. Herhangi bir zararın söz konusu olmadığını yahut mevcut zararla arasında illiyet bağı bulunmadığını iddia eden kimse ise kusurlu olmadığını ispatlayacaktır.

Sonuç

TBK m. 49 uyarınca, kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren bu zararı gidermekle yükümlüdür. Bir fiilin haksız, hukuka aykırı sayılabilmesi ve sorumluluk doğurabilmesi için mezkûr unsurların var olması gerekmektedir. Bu unsurlardan birinin eksikliği durumunda dahi haksız fiil sorumluluğu meydana gelmeyecektir. Zarar unsuru hiç şüphesiz sorumluluk hukukunda bir fiili haksız kılmak için gerek en önemli kriterdir. Zararın niteliği, somut olaya göre değişeceği gibi niceliği ve zararın tespitinde uygulanacak metot da uğranılan zarara göre değişecektir. Mamafih, zarara uğradığını iddia eden söz konusu zararı ve zarar verenin kusurunu ispatla mükellef olacak, zarar verenin kusurunu ispat ettiği takdirde hâkim, tazminatın kapsamını belirleyecek ve zararın tazmin edilmesine karar verecektir.